El principio de igualdad frente a la exclusión de la responsabilidad restringida por la edad en la violación sexual (página 2)

El desarrollo de
la
personalidad del individuo se
deriva de la facultad de poseer su dignidad,
tanto en su aspecto absoluto de carácter ontológico (valor que
posee el ser humano por el sólo hecho de serlo), como en
su aspecto relativo de carácter moral (que
permite atribuirle sus actos como libres y responsables frente a
la sociedad de la
cuál forma parte). El carácter relativo de la
dignidad del individuo posibilita la aplicación y
graduación de la pena, dado que ésta se impone ante
la vulneración de los roles sociales jurídicamente
reconocidos y atribuidos a la persona que al
haber alcanzado su desarrollo psicosocial resulta ser libre y
responsable de sus propios actos.

La afirmación precedente, sirve de partida, a su
vez, para la conceptualización del delito
intrínsecamente ligado a la institución de la
culpabilidad
construida sobre la base de la individualidad y la sociabilidad
del ser humano; ello se trasluce del contenido de la siguiente
cita: "La individualidad y la sociabilidad necesarias para
poder recibir
una imputación penal se alcanzan con la atribución
del estatus de ciudadano a la persona, pues, por un lado,
solamente el ciudadano puede organizarse libremente en sociedad
y, por el otro, sólo a él se le reconoce la
capacidad de poder cuestionar el orden normativo vigente de la
sociedad. En este sentido la culpabilidad jurídico penal
implica la capacidad individual de una persona (ciudadano) de
cuestionar la identidad
normativa esencial a través de la libre infracción
de los roles jurídicamente atribuidos, Por lo tanto la
culpabilidad jurídico penal en un sentido material
estará configurada por la falta de fidelidad al derecho
del ciudadano puesta de manifiesta por la libre infracción
de los roles jurídicamente
atribuidos".[2]

Los párrafos que anteceden constituyen la piedra
angular para determinar la legalidad o
ilegalidad de la norma por medio de la cuál se excluye al
autor del delito de violación de la libertad
sexual, del beneficio de reducción de la pena por responsabilidad restringida en función de
la edad; es decir cuando el sujeto agente se encuentre incurso
dentro del rango etáreo de mayores de dieciocho y menores
de veintiún años de edad; precisándose que
el fundamento jurídico que justifica la atenuación
de la punibilidad a tenor de lo expuesto por el maestro
José Hurtado Pozo reposa en la existencia de una etapa
intermedia, en razón del desarrollo del individuo,
comprendida entre la frontera
etárea que separa el derecho penal de
menores del derecho penal común y el límite
cronológico a partir del cuál la persona humana
alcanza su plena madurez. Así se desprende de la siguiente
acepción: " Es cierto que, hoy en día, la
mayoría de los delitos son
obra de personas que se encuentran en este periodo de desarrollo.
Pero también es cierto que el proceso de
madurez del individuo aún no ha terminado….La toma
de conciencia de
esta realidad ha impulsado la tendencia que consiste en
distinguir un grupo de
delincuentes jóvenes a fin de aplicarles un tratamiento
especial. No para considerarlos como irresponsables, pero
sí para tratarlos diferentemente de los adultos, puesto
que dada su situación personal, resulta
con frecuencia ineficaz la pena que se les impone como
adultos.[3]

De lo que se colige que al no haber alcanzado el sujeto
agente de responsabilidad restringida su pleno desarrollo
psico-social no puede atribuírsele de manera absoluta la
facultad de apreciar el carácter delictuoso de sus
acciones en
función de lo cuál adopta libremente la
determinación de realizarlas sin observancia de las
normas
socio-jurídicos por él conocidas y
comprendidas.

El acuerdo plenario
Nº 4º -2008/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de
la República y el control constitucional de las
normas

En el cuarto pleno jurisdiccional de las Salas
Permanentes, Transitoria y Especial de la Corte Suprema no
sólo se arribaron a acuerdos respecto a la atipicidad de
las relaciones
sexuales consentidas entre los adolescentes
cuyo rango de edad fluctúa entre los catorce y los
dieciocho años; sino también se pronunciaron
respecto al tema objeto del presente artículo, esto es a
la imputabilidad restringida por razón de la edad en los
casos de los delitos de violación sexual, concluyendo, sin
emitir pronunciamiento respecto a la legalidad o ilegalidad de la
norma sub materia, que
los jueces penales están plenamente habilitados a
pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la
inaplicación del párrafo
segundo del artículo 22º del Código
Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación, – desigualdad de trato
irrazonable y desproporcionada sin fundamentación objetiva
suficiente-, que impide un resultado jurídico
legítimo.[4]

En puridad, la Corte Suprema deja abierta la posibilidad
para que vía Control Difuso de
conformidad con lo previsto en el Artículo 16º de la
Ley
Orgánica del Poder Judicial
que prescribe que de conformidad con el Art. 236º de la
Constitución, cuando los Magistrados al
momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en
cualquier clase de
proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su
interpretación, de una disposición
constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con
arreglo a la primera; norma que debe ser concordada con el
artículo 138º de nuestra Carta Fundamental
de cuyo contenido, en la parte pertinente, se concluye que en
todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.

Al respecto debemos precisar que la aplicación de
este precepto normativo, responde a título de
excepción y no de regla; advirtiéndose que incluso
el máximo íntérprete de la
Constitución ha desarrollado el principio de
conservación de la ley para preservar la seguridad
jurídica, propendiendo, en lo posible una solución
acorde, vía interpretación, con el ordenamiento
legal, evitando de tal manera la generación de
vacíos normativos al eliminarse las leyes de naturaleza
inconstitucional; haciéndose presente además, que
al determinarse por la vía del control difuso, los
magistrados deben limitarse a declarar la inaplicación de
la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso
concreto.

Dentro de este marco conceptual, debemos adoptar una
posición al problema planteado, tomando como base para tal
efecto no sólo las normas constitucionales y legales
aludidas sino también el criterio que maneja el Tribunal
Constitucional respecto al principio de igualdad ante
la ley; siendo que este aspecto subyace del tenor del Expediente
N.° 1277-2003-HC/TC, en cuyo sexto considerando se consigna:
"Finalmente, y con relación a la presunta
afectación del derecho a la igualdad ante la ley,
reconocido en el artículo 2º, inciso 2, de la
Constitución, es indudable que la igualdad ante la ley no
es sólo un principio constitucional, sino también
un derecho subjetivo que garantiza el trato igual entre los
iguales y el desigual entre los desiguales. En ese sentido, y con
objeto de determinar cuándo se está frente a una
medida que implica un trato desigual no válido a la
luz de la
cláusula de la igualdad, la medida diferenciadora no
sólo debe sustentarse en una base objetiva, sino,
además, encontrarse conforme con el test de
razonabilidad. Mediante este test se controla, en primer lugar,
si el tratamiento diferenciado está provisto de una
justificación; en segundo lugar, si entre la medida
adoptada y la finalidad perseguida existe relación y,
finalmente, se determina si se trata de una medida adecuada y
necesaria, esto es, si respeta el principio de
proporcionalidad".

 En el caso materia de análisis, debe dilucidarse la existencia de
los supuestos de hecho previstos por la jurisprudencia
acotada con el objeto de determinar si la medida adoptada por el
Congreso, resulta objetiva y responde al principio de
razonabilidad y proporcionalidad; al respecto debemos acotar que
del estudio realizado no encontramos justificación
objetiva alguna que sustente la diferenciación realizada
por la norma dado que si bien constituye verdad incontrastable el
avance de la delincuencia
juvenil, no es menos cierto también que dicho
incremento no se trasluce en la incidencia de los delitos de
violación contra la libertad sexual cometidos por sujetos
activos cuyas
edades oscilan entre los dieciocho y los veintiún
años de edad, sino que en su mayoría las edades de
los autores de dicha conducta
delictiva son individuos que ya han alcanzado el pleno desarrollo
de su personalidad.

En cuanto al segundo presupuesto
debemos advertir, pese a que como ya se ha dejado sentado el
texto expreso
de la norma que introdujo la exclusión de la
responsabilidad restringida para los autores de delitos contra la
libertad sexual no se pronuncia respecto de la finalidad de la
medida adoptada, que a través de ella se pretendió
frenar el avance de la conducta delictiva anotada, a fin de
preservar el bien jurídico protegido por la ley, no
obstante, no se trasluce relación alguna entre la medida
adoptada y la finalidad de la misma, dado que con la mayor
represión penal, traducida en la agravación de las
penas, surgida como consecuencia de la exclusión del
beneficio de atenuación de las penas, no sólo no se
ha conseguido la disminución de la delincuencia
juvenil, sino que ésta se ha incrementado
considerablemente a diez años de la promulgación de
la cuestionada norma, habiéndose canalizado a la
realización de otras figuras delictivas, entiéndase
delitos patrimoniales para los cuáles no se encuentra
vigente limitación alguna al momento de obtener un
beneficio de reducción de la pena.

En relación al último supuesto de
fáctico, concluimos diciendo que la adopción
de la medida no resulta adecuada ni necesaria para la realidad
actual; máxime si con ella no sólo se viola el
principio de igualdad ante la ley sino que también de
manera indirecta se está soslayando el derecho del
individuo al pleno desarrollo de su personalidad quien al
encontrarse dentro de una etapa transitoria entre la adolescencia y
la adultez no puede conocer con exactitud la naturaleza delictiva
de sus acciones y en función a ello determinarse
voluntariamente a realizarlas.

Por lo demás resulta necesario establecer que tal
como está redactada la norma, deja al arbitrio del juez el
disminuir o no prudencialmente la pena analizando cada caso en
concreto, tomando en consideración los parámetros
de graduación de pena previstos en el artículo
45º y 46º de la norma sustantiva, sin ser necesario la
dación de una norma prohibitiva para la graduación
de la pena; es decir, que en el hipotético caso de la
inexistencia de esta norma prohibitiva, deberá ser el
órgano jurisdiccional quien analizando cada caso en
particular se pronuncie respecto de la atenuación o
agravación de la sanción correspondiente en
función del desarrollo psico-social alcanzado por el
sujeto agente.

Propuesta
legislativa

El artículo 21º de la Ley Orgánica
del Poder Judicial prescribe que La Corte Suprema tiene
iniciativa legislativa, en los asuntos que le son propios. Los
Magistrados por intermedio del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, dan cuenta al Congreso de la
República y al Ministerio de Justicia, de
los vacíos y deficiencias legislativas que encuentren en
el ejercicio de sus funciones,
así como de las contradicciones e incompatibilidades
constitucionales, sin perjuicio de la iniciativa que sobre este
propósito pueda asumir directamente el propio Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, o la Sala Plena de la Corte
Suprema.

Al concluir la presente disertación arribamos a
la certeza, como grado del conocimiento,
que el segundo párrafo del artículo incriminado
contraviene las disposiciones contenidas en el artículo
veinticuatro de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y el artículo veintiséis del Pacto Internacional de
Derechos Civiles
y Políticos que reconocen el principio de igualdad ante la
ley, previsto en el inciso dos del artículo dos de la
Constitución Política del
Perú; por ende proponemos su derogatoria de conformidad
con la facultad conferida en el precepto normativo descrito en el
párrafo precedente.

Conclusiones

• El principio de igualdad ante la ley, reconocido a
  nivel nacional y supranacional, exige que la ley penal se
  aplique sin distingos a las personas que cometen actos
  delictivos, siempre que se encuentren en iguales
  circunstancias y condiciones.

• La única excepción permitida por la
  ley es la contenida en el artículo 103º de la
  Constitución Política que permite establecer
  diferencias en función de la naturaleza de las
  cosas.

• El segundo párrafo del artículo
  22º del Código Penal vulnera el principio de
  igualdad ante la ley al haber realizado diferencias en
  función de la naturaleza de las figuras delictivas,
  sin que para ello haya respetado los principios de
  razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

• Verificada la inconstitucionalidad de la norma, los
  magistrados están facultados para declarar su
  inaplicación para cada caso en particular, vía
  control difuso de las normas.

• Se propone la derogación de esta norma
  inconstitucional a través de una propuesta
  legislativa.

Autor:

Irma Marina Rivertte
Chico

Juez Provisional del Cuarto Juzgado de
Investigación Preparatoria de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad. Egresada del Programa de
Magíster en Derecho de la Universidad
Particular Antenor Orrego.

[1] Norma que sirve de fundamento a la
hipótesis normativa contenida en el
2º párrafo del artículo 22º del
Código Penal dado el aumento en la comisión de
los delitos de violación sexual.

[2] García Cavero, Percy, Lecciones de
Derecho Penal, Parte General, Edit. Grijley, 823 pp., p.
207.

[3] García Cavero, Percy, op. Cit., p-
514

[4] Hurtado Pozo, José, Manual de
Derecho Penal, Parte General I, Edit. Grijley, Edic. 3ra.,
2005, 1087pp, p. 647.